בפניי בקשה לחילוט ערבות בנקאית שהופקדה בגדרי ההליך שבכותרת.
1. הערבות הופקדה על פי החלטת כב' השופט חשין מיום 29.9.03, בה ניתן צו ביניים לבקשת המערערת. סכום הערבות נקבע בהחלטה הנ"ל כ - 200,000 ש"ח. החלטה זו באה לאחר החלטה מיום 11.9.03, בה ניתן צו בינים - דבינים לפיו עוכב ביצועו של פסק הדין נשוא הערעור עד להחלטה סופית בבקשה לעיכוב ביצוע.
החלטות אלה מהוות המשך לצו ביניים שניתן בהליך קודם בבית משפט זה (10812/02), אשר ניתן כנגד המשיבות, ובגדרו חוייבה המערערת להפקיד ערבות בסך של 120,000 ש"ח לכיסוי נזקי המשיבות. הגדלת הסכום על פי ההחלטה מיום 29.9.03 נעשתה "לאור שינוי הנסיבות שנוצר עם דחיית תביעתה של המבקשת בבית המשפט קמא, ובשים לב לדחייה הנוספת במימוש זכייתה של המשיבה 2 במיכרז". בהמשך לכך, נדחה הערעור שבכותרת בפסק דין שניתן ביום 16.11.03.
בנוסח הערבות בסך 200,000 ש"ח שהופקדה צויין, כי "בהתאם להחלטת בית המשפט העליון הננו ערבים בזאת כלפי המשיבות בתיק בר"מ 10812/02 ובתיק עמ"ם 8188/03 ... בגין כל נזק שייגרם להן, אם ייגרם כתוצאה מצו בינים שניתן לבקשת המבקשת בתיק עע"מ 8188/03 ובתיק בר"ם 10812/02 וזאת עד לסכום כולל של 200,000 ש"ח". עוד צויין בערבות, כי היא "באה במקום הערבות מיום 29.1.03 ע"ס 120,000 ש"ח שתהיה בטלה ומבוטלת".
2. המשיבה 2 מבקשת כי על פי הערבות הנ"ל יחולט סך של 140,836 ש"ח. לטענת המשיבה 2, סכום זה משקף את נזקיה כתוצאה מן הצווים שניתנו, תחילה בבר"מ 10812/02, ואחרי כן בהליך שבכותרת.
הדין החל
3. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה מהו הדין החל על העניין. באופן ספציפי, התעוררה השאלה האם חלה על העניין תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, הקובעת כי חילוט ערבון שניתן להבטחת נזקים שייגרמו בשל צו זמני מותנה בהוכחה כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה, ואינו כרוך בהוכחת נזק מצד מגיש הבקשה. נוכח העובדה שבטיעון שבפניי נעשה ניסיון למשוך מסקנות שונות מתקנה זו, מתבקש תחילה להתייחס לשאלת הדין החל על העניין. מסקנתי היא, כי תקנה 371 אינה חלה במקרה זה. את הטעמים לכך אפרט להלן.
4. ההליך שבפניי הינו הליך של ערעור עתירה מינהלית. על הליך זה חולשות תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א - 2000 (להלן- תקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים). תקנה 43(ב) לתקנות אלה קובעת כי "בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שיראו לו." תקנה 43(ג) מוסיפה ומחילה על העניין את הוראת תקנה 9, אשר סעיף קטן (ו) שלה קובע, כי "בית המשפט רשאי להתנות מתן צו ארעי או צו ביניים בערובה או בתנאי אחר שיקבע, לפיצוי נזק שייגרם למשיב מהוצאת הצו, או לכל צורך שיראה בית המשפט לנכון, בנסיבות הענין."
5. תקנות סדר הדין האזרחי, ובהן תקנה 371, אינן חלות באופן אוטומטי על הליכי ערעור בעניינים מינהליים. לעניין זה, קובעת תקנה 34 לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים כי "הוראות פרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי יחולו על ערעור לפי פרק זה,
בשינויים המחויבים, אם אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה." (ההדגשה הוספה). תקנה 371 אינה מצויה בפרק ל' האמור בתקנות סדר הדין האזרחי, וכבר מבחינה זו מתעורר קושי בהחלתה בעניינים מינהליים.
6. יתכן היה לגרוס, בדוחק, כי ניתן להחיל את תקנה 371 בכל זאת גם בהליכי ערעור בעניינים מינהליים, נוכח הוראת תקנה 361 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי הוראות תקנות סדר הדין האזרחי יחולו ככל שאינן סותרות את פרק כ"ח לתקנות, המסדיר את נושא הסעדים הזמניים ואשר תקנה 371 כלולה בו. מכך ניתן היה להסיק, כי יש לראות את פרק כ"ח כמוכלל בפרקים נוספים בתקנות, העוסקים בנושא הסעדים הזמניים, ובהם פרק ל', העוסק בערעור, ובהחלטות על סעדים זמניים ועיכוב ביצוע בתקופת ערעור.
7. ברם, אפילו היה מקום למהלך מחשבתי זה, בכל מקרה כפופה החלת תקנה 371 על הליכי ערעור בעניינים מינהליים לתנאי שנקבע בסיפא לתקנה 34 לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, לפיו, החלת ההוראות שבתקנות סדר הדין האזרחי מותנית בכך ש"...אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה." אני סבור, כי תנאי זה אינו מתקיים, ועל כן גם על פי הלך מחשבה זה, לא ניתן להחיל את תקנה 371 במקרה שבפניי. מסקנה זו מעוגנת בשני טעמים עיקריים.
(א) כבר ראינו, כי יש בתקנות סדרי הדין המינהליים הוראה אחרת בעניין הנדון (תקנות 43 ו-9 הנ"ל). די בכך כדי למנוע את תחולתה של תקנה 371 על העניין.
(ב) מעבר לכך, נראה לי כי ההסדר שבתקנה 371 אינו מתיישב עם ההסדר שבתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, וכי גם מבחינה זו אין להחילו. ההסדר שבתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים הותקן לפני שנתקבלה תקנה 371. הוא מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת ערובה לנזקים שעלולים להיגרם בשל סעד זמני. ההסדר האמור דומה לזה שהיה בתקנות סדר הדין האזרחי לגבי סעדים זמניים (ועודנו קיים בתקנות לגבי עיכוב ביצוע), ואשר כבר נקבע כי תקנה 371 אינה חלה לגביו (רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי פ"ד נז(2) 562). תכליתו המוצהרת היא פיצוי על נזק שיגרם בגין הצו. יש טעם רב לסבור כי באימוצו של הסדר זה התכוון מחוקק המשנה כי יחולו בגדרו נורמות דומות לאלה שהיו קבועות בדין לגבי סעדים זמניים בהליכים אזרחיים (ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל, פ"ד לח(2) 645). נורמות אלה מחילות על העניין, באופן בסיסי, את עקרונות הפיצויים שנקבעו בדיני הנזיקין, והן חלות הן על ערבות רגילה והן על ערבות בנקאית.
ההסדר שבתקנה 371 אינו מתיישב עם עקרונות אלה. כאמור, התקנה מעמידה שני תנאים עיקריים למימושו של ערבון. האחד נוגע לסבירותה של הבקשה לסעד זמני. האחר, נוגע להוכחת נזק. דרישות אלה נועדו ".... להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים (למשל - במטרה להכביד על הצד שכנגד), ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט העירבון" (דברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים, עמוד 5).
בפרשה אחרת ציינתי, כי מנקודת המבט של התכלית של פיצוי בגין נזקים והוצאות בגין צו ביניים או צו לעיכוב ביצוע, הסדר זה הוא, בה בעת, רחב מדי וצר מדי:
"ההסדר צר מדי, הואיל והוא מתלה את זכותו של המשיב להיפרע מן הערבון בכך שהבקשה היתה בלתי סבירה. דרישה זו מצמצמת במידה ניכרת את חוג המקרים בהם יורה בית המשפט על חילוט במסגרת תקנה זו. ניתן להבינה, על רקע התכלית ההרתעתית אשר מתלווה למכשיר המיוחד של ערבון שנקבע בפרק כ"ח. ברם, אין זו דרישה רציונלית, או הכרחית, המקדמת את התכלית הפיצויית של הערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע..... בסיפא לתקנה זו נקבע, כפי שתואר לעיל, כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. ככל שהוראה זו מאפשרת חילוט בשיעור הגבוה מן הנזק הממשי שהוכח - וכך גורס המשיב בהליך שבפניי - היא חורגת מן התכלית הפיצויית של ערובה להבטחת נזקים והוצאות העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. במובן זה, קיים בהוראה זו יסוד שהוא רחב מן הנדרש על פי התכלית הפיצויית האמורה."
(עניין חיר נ' לידאי הנ"ל).
על רקע אי התאמה זו בין ההסדר שבתקנה 371 לבין ההסדר שנקבע מלכתחילה בתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, ובהעדר הוראה מפורשת הקובעת אחרת, לאחר קבלת תקנה 371, איני סבור כי יש לייחס למחוקק המשנה כוונה להחיל את תקנה 371 על עניינים מנהליים. אכן, נוכח הפער הממשי שבין ההסדר בתקנות העניינים המנהליים לבין זה שבתקנה 371, ניתן היה לצפות כי אילו ביקש מחוקק המשנה להחיל את תקנה 371, היה נותן ביטוי ברור לכוונה זו. יש להוסיף, כי הוראות תקנות 43 ו - 9 הנ"ל לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים מקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הערובה בעת מתן סעד זמני או בעת הוראה על עיכוב ביצוע. גם על רקע זה, קשה לייחס למחוקק כוונה לכבול את שיקול הדעת של בית המשפט בכל הנוגע לטיב הערובות עליהן הוא מורה במסגרת של הליכים מינהליים, ולהגבילו על פי התנאים הקבועים בתקנה 371.
נוכח אי ההתאמות האמורות בין ההסדר שבתקנות סדרי הדין לעניינים מינהליים, ובין ההסדר שבתקנה 371, לא מתקיים במקרה זה התנאי הקבוע בתקנה 34 לתקנות, לפיו "אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה".